LA LETTRE DE L’AFAC – juin 2002

ACTUALITE JURIDIQUE DE L’IMMOBILIER

BAUX COMMERCIAUX – SOUMISSION AU DECRET – DEROGATION A DES DISPOSITIONS IMPERATIVES

ARRET DE LA COUR DE CASSATION ASSEMBLEE PLEINIERE DU 17 MAI 2002

La question posée était fondamentale et novatrice : « des parties peuvent-elles valablement convenir de se soumettre au décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux tout en dérogeant par certaines stipulations à des dispositions impératives de ce décret » ?

L’audience s’est tenue le vendredi 3 mai , présidée par Monsieur CANIVET, premier Président de la cour de cassation ; l’Avocat général était Monsieur DE GOUTTES , premier Avocat général ; l’arrêt de cassation partielle vient d’être rendu le 17 mai.

Dans cette affaire, qui opposait la société groupe RIBOUREL aux époux CAPORAL., la société RIBOUREL considérait que dès lors que l’on se trouve dans un cas d’application conventionnelle du statut (soumission volontaire des parties au décret), la notion d’ordre public n’intervient pas, la volonté des parties telle qu’elle est exprimée dans la convention doit s’appliquer et que la règle du décret imposant, à peine de nullité, que le congé soit donné par acte extra judiciaire est inopérante, si les clauses du bail en disposent autrement.

Les époux CAPORAL quant à eux indiquaient que l’article 5 alinéa 5 du décret devenu l’article L 145-9 alinéa 5 du code de commerce est d’ordre public, que l’on ne peut y déroger et que le congé à peine de nullité doit être donné par acte extra-judiciaire.

La cour de cassation vient de trancher sans équivoque : « en cas de soumission conventionnelle au décret du 30 septembre 1953, relatif au bail commercial, sont nulles les clauses contraires aux dispositions impératives relatives à la forme du congé ».

On peut donc certes se soumettre volontairement au décret de 53, mais on ne peut combiner le décret et des clauses particulières ; la volonté des parties ne permet pas de déroger aux clauses d’ordre public, les clauses particulières doivent s’y conformer.

CONSTRUCTION – URBANISME – VENTE – DECRET DU 3 MAI 2002 MODIFIANT LE DECRET DU 7 FEVRIER 1996

Ce nouveau décret réaménage et modifie les dispositions relatives à la protection de la population contre les risques sanitaires liés à une exposition à l’amiante dans les immeubles bâtis.

Obligation à la charge des propriétaires (publics ou privés) dont le permis de construire aura été délivré avant le 1^er juillet 1997, d’annexer aux promesses et contrats de vente un état relatif à l’amiante, obligatoire à compter du 1^er septembre 2002 ; L’obligation est désormais dès la promesse. Les documents à produire figurent dans le dossier technique amiante qui devra, même en l’absence de promesse ou de vente, être obligatoirement constitué avant le 31 décembre 2003 pour les IGH et ERP (à l’exception des parties privatives) et avant le 31 décembre 2005 pour les établissements industriels et de bureaux ; en l’absence de dossier amiante, le propriétaire fournira un constat amiante selon les modalités initialement prévues dans le décret.

ASSURANCE - INTERETS – POINT DE DEPART – ARRET DE LA COUR DE CASSATION 1^ER CHAMBRE CIVILE DU 7 MAI 2002

Le 5 août 1989, les entrepôts de la société SOCOMAINE , assurés par la compagnie le GAN , ont été détruits par un incendie dont l’origine a été imputé à un mineur confié à une association assurée par la MAIF, se prévalant d’un préjudice évalué à une somme de près de 40 millions, le GAN , subrogé dans les droits de son assuré a assigné l’association et son assureur.

Pour fixer à la date de la quittance subrogative délivrée par la société SOCOMAINE à son assureur, le point de départ des intérêts de retard sur la somme correspondant au plafond de garantie stipulé par la MAIF , la cour d’appel d’ANGERS retient que dès lors que l’assureur a versé la somme nécessaire à la réparation du dommage à l’assuré qui lui a délivré quittance subrogative, les intérêts au taux légal sont dus par la personne tenue à réparation à compter de cette quittance.

La cour de cassation casse l’arrêt en rappelant l’article 1153 du Code Civil : « il résulte de ce texte que la personne tenue au paiement d’une somme envers une autre ne lui en doit les intérêts qu’après avoir été mise en demeure. La cour de cassation met donc fin à son ancienne jurisprudence qui considérait que le point de départ des intérêts moratoires dus à l’assureur de biens ayant indemnisé la victime était au jour de la quittance subrogative constatant ce versement ; les intérêts ne seront dus qu’après une mise en demeure.

LOI NRE – CLAUSE COMPROMISSOIRE – BAUX COMMERCIAUX

Avant la loi NRE l’article 2061 du code civil indiquait : « la clause compromissoire est nulle s’il n’est disposé autrement par la loi ». Depuis la loi NRE, la nouvelle réglementation de l’article 2061 est la suivante : « sous réserves des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ». Désormais le principe est la validité générale de la clause compromissoire , sous réserves simplement de la nature du contrat, à savoir le critère de « l’activité professionnelle ». C’est donc une extension très importante du domaine d’application de cette clause ; cela signifie qu’aujourd’hui bailleurs et preneurs peuvent insérer dans leur bail une clause compromissoire sous réserves de rester dans les limites évoquées notamment par la cour de cassation dans son arrêt du 17 mai 2002 (voir ci-dessus). Il restera tout de même à attendre l’interprétation jurisprudentielle de la notion « d’activité professionnelle ».

GESTION IMMOBILIERE – CHARGES RECUPERABLES – ARRET DE LA COUR DE CASSATION 3^ème chambre civile du 7 MAI 2002

Le problème posé à la cour de cassation pour la première fois est celui de la récupération par le bailleur auprès de son locataire des charges liées à la rémunération du gardien dans l’hypothèse ou celui-ci n’effectue pas cumulativement l’entretien des parties communes et l’élimination des rejets.

L’article 2 du décret du 26 août 1997 vise ce point de droit ; les cours d’appel n’exigeaient pas le cumul des fonctions, l’arrêt du 7 mai adopte une solution inverse : « les dépenses correspondant à la rémunération du gardien ne sont exigibles au titre des charges récupérables à concurrence des ¾ de leur montant que lorsque l’entretien des parties communes et l’élimination des rejets sont assurés cumulativement par celui-ci.

COPROPRIETE ET DOMAINE PUBLIC – REPONSE MINISTERIELLE DU 22 AVRIL 2002 (As .Nat 22.04.2002

SENAT 25.04.2002)

En cas de gestion en commun par 2 collectivités d’un bâtiment appartenant soit au domaine public soit au domaine privé, peut-on appliquer les règles de copropriété prévus par la loi du 10.07.1965 ?

La réponse ministérielle est négative, en effet, le statut de la copropriété prévoit des parties communes, des assemblées générales pouvant imposer des décisions applicables à tous les copropriétaires, des poursuites contre des copropriétaires (loi SRU). Ces différentes mesures sont en contradiction avec le statut du domaine public qui impose une pleine propriété publique.

SRU – URBANISME – CONSTRUCTION – 1% LOGEMENT – DECRET DU 3 MAI 2002

Ce décret prévoit le réaménagement des règles de conventionnement pour les mettre en conformité avec les logements locatifs proposés notamment par l’association « foncière logement » dont les statuts ont été déposés le 11 mars 2002. Les logements réalisés par cette association entreront dans le champ d’application de l’article 55 de la loi SRU.

Les modèles destinés aux bailleurs, autres que les HLM et les SEM sont réaménagés par le décret. La convention doit prévoir la protection des locataires (article L 353-15 –1 du CCH) ; la clause de mixité sociale ; le loyer maximum et le loyer pratiqué.

BAIL COMMERCIAL – LOYER BINAIRE - RENOUVELLEMENT – CONVENTION DES PARTIES

ARRET DE LA COUR DE CASSATION 3^ème CHAMBRE CIVILE DU 7 MAI 2002

Bailleur et preneur ont déterminé le montant de leur loyer composé d’une somme fixe annuelle et d’un complément variable constitué par un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le locataire dans les lieux loués ; les parties n’ont pas réussi à s’entendre sur le montant du loyer du bail renouvelé. Ils en ont donc demandé la fixation judiciaire. La cour d’appel les a déboutés considérant que la détermination du nouveau loyer est régie par la convention des parties et que les tribunaux ne peuvent donc suppléer à cette carence. La cour de cassation a rejeté le pourvoi et confirmé cette argumentation : « il est constant que la fixation du loyer renouvelé dans le cas d’un loyer dit « binaire » échappe aux dispositions du décret et n’est régie que par la convention des parties, la cour d’appel en a exactement déduit que le jugement qui lui était déféré devait être réformé, en ce qu’il avait fixé le loyer du bail de référence à une valeur locative déterminée selon les critères posés par le décret du 30 septembre 1953 ».

En conclusion : la cour de cassation par cet arrêt permet d’apprécier les conséquences de la jurisprudence « théâtre Saint -Georges », si les parties ont choisi un loyer binaire, ils ne peuvent en cas de renouvellement se fonder sur la valeur locative.

SOCIETE HLM – FISCALITE – ACTIVITE ACCESSOIRE

La société anonyme d’HLM immobilière 3 F amenée à décentraliser une partie de ses services, s’est retrouvée avec un siège social d’une superficie trop importante, c’est pourquoi elle a donné en location une partie de ses locaux. Lors d’une vérification, l’administration fiscale a considéré que les produits tirés de cette location ne pouvaient bénéficier de l’exonération d’impôts sur les sociétés. Le conseil d’état saisi du litige a jugé : « qu’une société d’HLM ne saurait voir les produits tirés de la location d’une partie de son siège social être imposés à l’impôt sur les sociétés, dans la mesure où il s’agit en l’espèce d’une activité accessoire accomplie dans le cadre de la gestion des moyens requis par son activité statutaire.

FONDS DE COMMERCE – LOCATION GERANCE – VALEUR DU FONDS RESTITUE – ARRET DE LA COUR DE CASSATION COMMERCIALE DU 6 MAI 2002

Un fonds est mis en location gérance, ce contrat est résilié judiciairement, le propriétaire demande la condamnation du locataire au paiement du prix du fonds, cette procédure est recevable, il faut simplement en apporter la preuve : le locataire gérant doit répondre de la perte de valeur, lorsqu’elle est survenue par sa faute ;

La faute invoquée par le propriétaire peut-être le défaut d’exploitation du fonds pendant plus de 6 mois ; pour engager la responsabilité du locataire gérant, il faut un préjudice qui pourra être la diminution de la valeur marchande du fonds de commerce.

GESTION IMMOBILIERE – CHARGES RECUPERABLES – ARRET DE LA COUR DE CASSATION – 3^èmeCHAMBRE CIVILE DU 7 MAI 2002

Le problème posé à la cour de cassation pour la 1^ère fois est celui de la récupération par le bailleur auprès de son locataire des charges liées à la rémunération du gardien dans l’hypothèse ou celui-ci n’effectue pas et l’entretien des parties communes et l’élimination des rejets ; Le problème de droit est visé par l’article 2 du décret du 26 août 1987. Les cours d’appel n’exigeaient pas le cumul des fonctions, l’arrêt du 7 mai adopte une solution inverse : « les dépenses correspondant à la rémunération du gardien ne sont exigibles, au titre des charges récupérables à concurrence des trois quarts de leur montant, que lorsque l’entretien des parties communes et l’élimination des rejets sont assurés cumulativement par celui-ci ».

PAS DE PORTE – CONSEQUENCES FISCALES

Le pas de porte est la somme remise par le preneur d’un local commercial au bailleur lors de la signature du bail et qui lui reste acquise. Juridiquement, s’agit-il d’un supplément indirect de loyer ou de la compensation de la perte d’un élément d’actif du bailleur lié à la propriété commerciale du locataire ?

Le juge fiscal (jurisprudence du conseil d’état) assimile le pas de porte à un supplément de loyer qui constitue donc un revenu foncier dont le bailleur est redevable à l’égard du fisc, c’est un automatisme pour le fisc, mais le bailleur a la possibilité d’être exonéré de cet impôt en renversant la charge de la preuve ; il faut alors qu’il prouve que le pas de porte est la contrepartie d’une dépréciation de son bien immobilier ou que celui-ci compense l’abandon d’une partie de son patrimoine corollaire logique de la propriété commerciale. Il n’existe donc pas aujourd’hui dans ce domaine d’automatisme jurisprudentiel.

LOI MURCEF – MARCHE PUBLIC - SOUS-TRAITANCE

Depuis la loi MURCEF du 11 décembre 2001, la sous-traitance totale est interdite dans les marchés publics et le paiement direct aux sous-traitants est limité aux seuls sous-traitants du premier rang ; Les candidats aux marchés publics doivent également indiquer dans leur soumission les sous-traitants auxquels ils envisagent de faire appel ; Il est rappelé l’obligation pour les maîtres d’ouvrage publics de vérifier la fourniture par les entreprises des garanties de paiement dues à leurs sous-traitants ; Il convient enfin de tenir compte des décrets 2002-231 et 2002-232 du 21 février 2002 sur la mise en œuvre et le délai maximum de paiement dans les marchés publics.

AGENT IMMOBILIER – DROIT A COMMISSION – MANDAT – CONTRAT DE VENTE – ARRET DE LA COUR DE CASSATION 1^ère CHAMBRE CIVILE DU 3 AVRIL 2002

L’analyse de l’article 6 de la loi HOGUET et 73 du décret du 20 juillet 1972 prévoit que l’agent immobilier titulaire d’un mandat de vente ne peut demander ni recevoir directement ou indirectement de commissions ou rémunérations d’une personne autre que celles mentionnées comme en ayant la charge dans le mandat et dans l’engagement des parties. De ce fait : si le contrat de vente ne contient aucune mention relative à la commission, l’acquéreur ne pourra pas être obligé au paiement de la commission sur le fondement du mandat et du bon de visite.

RAPPORT MILOS (mission interministérielle d’inspection du logement social du 19 avril 2002 – loi SRU –

DECRETS 2002 – 391, 2002 – 392 du 22 mars 2002

On trouve notamment dans le rapport MILOS du 19 avril 2002 les contrôles effectués, la tenue des comptes dans les organismes de contrôle, le traitement des impayés de loyer, les insuffisances apparaissant dans le secteur du logement social. La loi SRU a élargi le champ de contrôle de l’état sur les organismes du secteur du logement social . Ces 2 décrets de mars 2002 mettent en harmonie la loi SRU et le contrôle de la gestion des organismes HLM par l’administration en modifiant les attributions de la « MILOS » et en lui reconnaissant un pouvoir de contrôle à l’égard de tous les acteurs du logement social ayant bénéficié des aides de l’état. Concernant ce contrôle on distingue désormais : le contrôle à l’initiative de l’état, les infractions aux règles d’attribution et d’affectation, le contrôle à la demande des départements et des communes ainsi que l’avis préalable à certaines opérations immobilières.

LOI CARREZ – APPLICATION – VENTE PAR ADJUDICATION – ARRET DE LA COUR D’APPEL DE PARIS DU 17 JANVIER 2002

L’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 modifié par la loi CARREZ du 18 décembre 1996, impose au vendeur de mentionner la surface des parties privatives du lot mis en vente ; l’article 4-3 du décret du 17 mars 1967 oblige le notaire à remettre à l’acquéreur un certificat mentionnant la superficie du lot. Selon la cour d’appel de Paris, ces dispositions ne sont pas obligatoires en cas de vente par adjudication dans la mesure ou rien de tel n’est prévu dans le jugement d’adjudication. Cette décision semble délicate, il faudra attendre que la cour de cassation ait tranché, mais il semble tout de même plus prudent de noter la superficie.

GESTION DE PATRIMOINE – FISCALITE

Une instruction précise le régime fiscal des opérations d’apports au regard des droits d’enregistrement :

BOI 7 H-3-02 n° 91 du 21 mai 2002.

Une instruction précise les modalités de taxation d’un immeuble apporté par contrat de mariage :

BO1 10 G-1-02 n° 90 du 17 mai 2002.

BANQUE – CAUTION – EPOUX COMMUN EN BIENS - ARRET n° 746 DE LA COUR DE CASSATION

1^ère CHAMBRE CIVILE DU 15 MAI 2002

Un organisme bancaire accorde un découvert à une SARL, le gérant de la société, commun en biens se porte caution sans le consentement de son épouse, la société est liquidée judiciairement, la banque assigne la caution en paiement et prend après autorisation du tribunal de commerce une inscription d’hypothèque sur un immeuble commun. L’arrêt attaqué a condamné la caution mais a ordonné la main-levée de l’inscription d’hypothèque judiciaire prise sur le bien commun. La cour de cassation rejette le pourvoi et confirme l’arrêt sur le fondement de l’article 1415 du code civil. En effet, sous le régime de la communauté légale chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement express du conjoint.

BANQUE – SICAV – NANTISSEMENT – EPOUX COMMUN EN BIENS – ARRET n° 747 DE LA COUR DE CASSATION - 1^ère CHAMBRE CIVILE DU 15 MAI 2002

Un PDG affecte ses parts de SICAV à la garantie solidaire du remboursement de toutes sommes que sa société pouvait devoir à un organisme bancaire, la société est mise en redressement judiciaire, la banque assigne en réalisation du nantissement sur les titres, la cour d’appel déboute la banque, la cour de cassation rappelle « que le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du code civil ». Il s’agissait d’un engagement sur un bien commun sans l’accord du conjoint , cet engagement n’est pas valable.

BANQUE – CAUTIONNEMENT – REDACTION D’ACTES – APPLICATION DE LA LOI DU 31 DECEMBRE 1971 – ARRET DE LA COUR DE CASSATION COMMERCIALE DU 12 MARS 2002

Monsieur X… se porte caution solidaire pour sa société, la société ayant fait l’objet d’une procédure collective, la banque assigne la caution. Celle-ci invoque la nullité de l’acte considérant que la banque l’a rédigé en méconnaissance des prescriptions de l’article 55 alinéa 3 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée par la loi du 30 décembre 1990 qui impose à toute personne qui à titre habituel et gratuit, donne des consultations juridiques ou rédige des actes sous-seing privé pour autrui, de souscrire une assurance garantissant sa responsabilité civile professionnelle et lui interdit d’intervenir si elle a un intérêt direct et personnel à l’objet de la prestation fournie. La cour d’appel a débouté la caution, la cour de cassation rejette le pourvoi : en effet, l’article 54 limite l’application de l’article 55 alinéa 3, en faisant une distinction entre rédaction d’actes pour autrui (acte unilatéral) et le contrat de caution qui est un contrat unilatéral : « la banque était partie au contrat unilatéral de cautionnement souscrit envers elle avec la caution et que dès lors l’article 55 alinéa 3 ne pouvait s’appliquer que pour les personnes ayant une activité professionnelle réglementée, rédigeant pour autrui des actes SSP qui constituent l’accessoire direct de la prestation fournie ».

ACTUALITE JURIDIQUE GENERALE

CONTRAT DE TRAVAIL – SURVEILLANCE DES SALARIES – REGLEMENT INTERIEUR – ARRET DE LA COUR D’APPEL DE PARIS DU 7 FEVRIER 2002

La jurisprudence a sanctionné et refusé comme cause de licenciement certaines formes de contrôle de salariés, les jugeant illicites (vidéo – mise en mémoire ou envoi de documents personnels). Dans le cas présent, l’employeur a envoyé à l’entreprise un « client mystère ». Il avait préalablement prévenu ses salariés qu’il se réservait le droit d’utiliser cette pratique et avait d’ailleurs intégré ce dispositif au règlement intérieur. La cour d’appel a considéré ce dispositif comme licite et susceptible d’être un moyen de preuve de la faute grave ou de la faute lourde.

FORMALITES POUR LES ENTREPRISES SUR INTERNET ET TELEPROCEDURES – URSSAF - TVA

Concernant l’urssaf, il est désormais possible de payer les charges sociales et d’effectuer les déclarations d’embauche par internet. Pour les charges sociales : les déclarations doivent être faites sur le site https://déclaration.urssaf.fr, ces déclarations peuvent être faites après avoir adhéré préalablement et gratuitement au service. Concernant les déclarations d’embauche, le formulaire peut être rempli sur le site de l’urssaf : www.due.fr

Concernant la TVA ces déclarations par internet sont déjà obligatoires pour les entreprises ayant un chiffre d’affaires de 15,2 millions d’euros. Pour les autres entreprises, il faut préalablement acheter un certificat électronique (38 à 150 euros), adhérer au dispositif ministériel : tva.dgi.minefi.gouv.fr , le paiement est ensuite possible par téléréglement ou par courrier.

AIDE DE L’ETAT A LA CREATION D’ENTREPRISES – PCE – PRE

Le prêt à la création d’entreprises (PCE) : il s’agit d’un prêt de 3 000 à 8 000 euros prêt à 6,30 % sans garantie ni caution personnelle.

Le prêt à la reprise d’entreprise (PRE) : il s’agit d’un prêt de 8 000 à 32 000 euros, taux d’intérêt à 6,85 % remboursable sur 7 ans, sans garantie ni caution personnelle nécessitant simplement d’apporter des fonds personnels d’un même montant. Des renseignements complémentaires peuvent être communiqués par la banque du développement des PME : 08 25 30 12 30.

CONSEQUENCES DE LA LOI MURCEF DU 20 NOVEMBRE 2001 SUR LES RELATIONS BANQUE - ENTREPRISE

Cette loi semblait initialement vouloir protéger uniquement le consommateur, or celui-ci est appelé « client » dans la loi, elle s’applique donc autant pour le particulier que pour le chef d’entreprise. Elle implique donc pour la banque : de définir par écrit les conditions de gestion du « compte de dépôt » et par extension « du compte courant » ce qui permettra à l’entreprise de négocier les tarifs de ses découverts ou la rémunération de ses placements ; prohibition de la vente liée ou à prime en matière bancaire, le client doit pouvoir choisir le service dont il a réellement besoin. En conclusion pour l’entreprise, cette loi devrait dynamiser les rapports avec son organisme bancaire.

DECRETS ET ARRETES – AVRIL 2002

Décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 pris en application des dispositions de la loi NRE du 15 mai 2001. Il détermine la nouvelle réglementation relative au contrôle des concentrations. (notification préalable obligatoire auprès du ministre chargé de l’économie ; contrôle de l’opération après avis éventuel du conseil de la concurrence) .

Décret n° 2002-596 et 2002- 597 du 24 avril 2002 portant application des dispositions de la loi de modernisation sociale sur le financement de l’apprentissage et sur la conclusion du contrat d’apprentissage.

Décret du 18 avril 2002 sur la mise en œuvre de la signature électronique.

Décret n° 2002- 453 du 18 avril 2002 sur les maladies professionnelles : des maladies ne figurant pas dans le tableau pourront tout de même être reconnues si elles impliquent une IPP de 25 %

Arrêté du 18 avril 2002 modifiant l’arrêté du 4 août 1987 sur la composition et le fonctionnement de la commission relative à la copropriété : cette commission a notamment pour but de répertorier les difficultés rencontrées dans l’application de la loi du 10 juillet 1965 ; la commission est désormais composée de membres consultants en plus de ses membres permanents (le président de L’ANIL, le président de la FNPC, le président de l’ANCC).

Arrêté du 26 avril 2002 portant homologation du règlement 2001-06 de la COB relatif aux SCPI régies par la loi du 31 décembre 1970 : cet arrêté redéfini les règles applicables aux opérations portant sur les parts de SCPI : augmentation de capital, émission de parts nouvelles, cession de parts, retrait dans les SCPI ayant opté pour la variabilité du capital.